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columna

¿Son intangibles los fondos que deben devolver las AFP a partir de esta semana?

Escrito por Alberto Otárola, abogado constitucionalista. Post Grado en Gestión Pública por la PUCP. Miembro de la ONU-JIFE.

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Alberto Otárola, abogado constitucionalista. Post Grado en Gestión Pública por la PUCP. Miembro de la ONU-JIFE.

Los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) esperan con interés que a partir del lunes 18 de mayo del presente año se inicie la inscripción al cronograma para la devolución de los fondos de las AFP, autorizada mediante Ley 31017. Como se sabe, esta norma habilita a que los afiliados puedan retirar hasta el 25% de sus fondos. El procedimiento operativo ha sido ha establecido por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP a través de la Resolución 1352-2020.

En medio de esta importante noticia ha surgido un tema que convoca al análisis jurídico de todo el proceso. En efecto, en un comunicado fechado el sábado 16 de mayo, la Asociación de AFP acaba de publicar el cronograma, pero en un párrafo sostiene lo siguiente:

“Las AFP cumplirán con depositar el 100% del monto solicitado por el afiliado. La Ley 31017 no estipula que estos depósitos sean intangibles, por lo que las entidades financieras procederán de acuerdo a ley”.

¿Qué significa que los depósitos, es decir los montos dinerarios que deben ser transferidos a la cuenta de un afiliado, no sean intangibles? Que los bancos podrían debitar de ese monto las deudas pendientes del ahorrista, a manera de descuento automático, con lo que la suma líquida percibida sería menor a la depositada. Esta es una primera lectura, pero no necesariamente la interpretación correcta.

Para el Derecho, un bien intangible es un activo incorpóreo que pertenece a la esfera económica de una persona o de una empresa. En el campo previsional se dice que una pensión es intangible porque está destinada a una finalidad concreta: asegurar una vida digna para el aportante cuando tenga la edad de jubilación. La intangibilidad bloquea, pues, toda acción que pretenda menoscabar el derecho fundamental a la pensión que, en palabras del Tribunal Constitucional “es una concreción del derecho a la vida, en su sentido material, en atención al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la protección de la dignidad de la persona humana” (STC 1417-2005, fj 32).

Si nos remitimos a la literalidad de las disposiciones que han sido expedidas en el contexto de la situación de emergencia ocasionada por el COVID-19 veremos, sin embargo, que existe un problema. En efecto, son tres normas que han sido expedidas para hacer efectivos los retiros extraordinarios: Los decretos de urgencia 034 y 038 y la Ley 31017. Los dos primeros por el Poder Ejecutivo y esta última por el Congreso de la República. Si algo reflejan estos dispositivos es la falta de coherencia con respecto a la intangibilidad de los fondos. Veamos.

El Decreto de Urgencia 034-2020 no tiene una disposición expresa que se refiera a la intangibilidad de los fondos. Aquí la norma:

https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/574665/DU_034-2020.pdf

Por su parte, el Decreto de Urgencia 038-2020 sí cuenta con un texto expreso, que es el siguiente:

“El importe del retiro extraordinario a que alude el presente artículo, mantiene su carácter intangible frente a terceros por lo que no es susceptible de compensación, afectación en garantía, medida cautelar o medida de cualquier naturaleza que tuviera por objeto afectar su libre disponibilidad”.

Este es el enlace del Decreto (ver artículo 10.7):

https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/582540/Decreto-de-urgencia-n-038-2020-1865516-3.pdf

Y la Ley 31017, tan publicitada por el Congreso de la República, tiene una omisión sustantiva: Se olvida de consignar el carácter intangible del retiro extraordinario:

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/ley-que-establece-medidas-para-aliviar-la-economia-familiar-ley-n-31017-1865958-1/

Esta falta de coherencia técnica entre las normas de orden público no es nueva en el Perú, pero efectivamente se presta a confusiones. Pese a ello, la intangibilidad del dinero que en las próximas semanas debe beneficiar a miles de peruanos no se pierde por defecto u omisión de las normas. Como lo citamos al inicio, el Tribunal Constitucional peruano ha catalogado al derecho a la pensión –del cual se deriva el traslado y uso de los fondos que lo componen- como un derecho fundamental, derivado de la dignidad de la persona humana.

Pero hay algo más. Está el derecho fundamental a la alimentación, que es finalmente el destino que tienen los fondos intangibles de las cuentas individuales provenientes de las AFP. En efecto, la dimensión de la pandemia y de la situación de emergencia nacional ha obligado al gobierno a tomar medidas extraordinarias para permitir que los peruanos, primordialmente, puedan alimentarse y cuidar de su salud. Esa es la razón de fondo por la que se decidió la libre disponibilidad de un fondo que -lo repetimos- siendo intangible, continúa en tal estatuto jurídico una vez que se traslada a la cuenta bancaria del beneficiado.

No debemos obviar que la Constitución define al Estado peruano como social y democrático de derecho. Para el Tribunal Constitucional esta configuración tiene dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales mínimas para alcanzar sus presupuestos, y la identificación del Estado con los fines de su contenido social. Estas condiciones materiales mínimas, «buscan garantizar la igualdad de oportunidades en todo nivel social, así como neutralizar las situaciones discriminatorias y violatorias de la dignidad del hombre; por ello, el logro de estas condiciones materiales mínimas de existencia requiere la intervención del Estado y de la sociedad en conjunto» (STC 02016-2004-AA/TC, fj 8).

Finalmente, otra reciente sentencia del supremo intérprete de la Constitución (STC 01470-2016-PHC/TC) ha desarrollado el contenido del derecho fundamental a la denominada alimentación de subsistencia, sobre la base de dos consideraciones, la pobreza y la vulnerabilidad, ambos factores tan estrechamente relacionados con la actual pandemia del COVID-19:

“El primer umbral de realización o cumplimiento del derecho social fundamental a la alimentación lo constituye el derecho a una alimentación de subsistencia. Dicho derecho viene a ser una obligación de cumplimiento incondicionado para el Estado, ya que representa el grado mínimo de provisión alimentaria que un ciudadano, que se encuentre en una situación de vulnerabilidad que le impida poder brindársela por sí mismo, debe tener garantizada para verse libre de padecer hambre y mantener sus funciones corporales. Sin tal nivel mínimo de provisión, los ciudadanos no podrían tener una existencia digna y no estarían en posibilidad de gozar sus demás derechos fundamentales”.

En conclusión, el dinero proveniente del pago de los fondos de las AFP liberados por las normas que hemos analizado, continúa siendo intangible. Se trata de garantizar la protección y vigencia efectiva del derecho fundamental a la subsistencia alimentaria.

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